A Difal do ICMS significa o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - e não é um assunto novo.
Porém, antes de aprofundar o tema, é preciso compreender o que é ICMS e para que serve, quais são os valores de ICMS, e o que é a partilha do ICMS Difal?
A sigla significa Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação. Foi regulamentado pela Lei Complementar 87/1996 - Lei Kandir -, cujo tributo é estadual e seus valores são definidos pelos estados e Distrito Federal.
O ICMS faz parte da vida de todos, de quem vende e de quem compra. Afinal, incide em operações comerciais, ou seja, quando há circulação de mercadorias, prestação de serviços de transporte entre estados e entre municípios e até serviços de comunicação.
Como dito anteriormente, os valores são definidos pelos estados e Distrito Federal. Para calcular o ICMS, é preciso multiplicar o valor da mercadoria ou serviço pela alíquota - os valores das alíquotas também dependem do tipo de operação, regime de tributação e produtos, além da diferenciação que existe para movimentações internas e externas.
Antes de 2015, o ICMS era recolhido apenas pelo estado de origem. Para corrigir essa distorção, surgiram a Emenda Constitucional 87/2015 e o Convênio ICMS 93/2015 pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que passaram a entrar em vigor a partir de 1º de janeiro de 2016.
Dessa forma, a partir de 2016, ficou instituído que, nas operações interestaduais, as diferenças entre alíquotas do ICMS deveriam ser divididas entre o estado de origem e o de destino, a fim de fornecer mais equilíbrio para a operação.
Conforme explicou o advogado tributarista Matheus França Naldi para o e-book Tudo sobre tributação, “houve uma discussão de que o Difal deveria ter sido fixado por meio de uma Lei Complementar. Surgiram diversas teses de que não deveriam ser os estados, por meio desse convênio, que deveriam legislar sobre, ou seja, deveria ter sido o Poder Federal e, de fato, essas teses trouxeram a realidade quando o Supremo Tribunal Federal (STF), em fevereiro de 2021, declarou incondicional o Convênio 93/2015”.
Portanto, a partir de 2022, o tema deveria ser obrigatoriamente regulamentado por uma Lei Complementar.
Para atender à determinação de que o tema deveria ser regulamentado por Lei Complementar, surgiu a LCP 190/2022.
Porém, como a sanção presidencial ocorreu apenas em 4 de janeiro de 2022, tendo validade a partir de 90 dias, surgiu uma insegurança jurídica sobre a validade da lei para 2022. O que fazer?
No e-book Tudo sobre Tributação, o advogado tributarista Matheus França Naldi compartilhou o que pode ser feito neste momento, como “um Mandado de Segurança para conseguir uma liminar que suspenda essa cobrança”. O download do e-book é gratuito.
“Há fundamentos para os estados desrespeitarem os princípios da Anterioridade Nonagesimal e consequentemente diversos outros Princípios Constitucionais. Porém, esses fundamentos são inconstitucionais e devem ser combatidos perante o poder judiciário. Não tem como você simplesmente parar de recolher por conta própria pois certamente poderá sofrer sérias consequências na saúde financeira de sua empresa”, explicou o advogado Matheus.
As informações abaixo são da Agência Senado sobre a PLP 32/21, que deu origem à Lei Complementar 190/2022
A alíquota interestadual varia conforme a região dos estados de origem e de destino das mercadorias.
Quando os produtos saem do Sul e do Sudeste (exceto Espírito Santo) para estados das demais regiões, aplica-se a de 7%. A de 12% é usada em todos os demais destinos, inclusive para os estados do Sul e Sudeste entre si.
A Constituição já previa que, no comércio entre empresas, a diferença entre a alíquota interna do estado de destino (17% a 19%, na maior parte dos casos gerais) e a alíquota interestadual (7% ou 12%) fica com o Fisco de onde está o comprador.
Essas regras foram criadas para incentivar o desenvolvimento regional, pois, em 1988, ano da Constituição, Sul e Sudeste concentravam grande parte das indústrias.
O portal deverá conter ainda informações sobre a legislação aplicável à operação específica, incluindo soluções de consulta e decisões de processos administrativos com caráter vinculante; alíquotas; informações sobre benefícios fiscais que possam influir no tributo a pagar; e obrigações acessórias.
Apesar de incorporar no texto legal as regulamentações do convênio, o texto condiciona sua vigência ao terceiro mês seguinte ao da disponibilização do portal. Caberá aos estados e ao Distrito Federal definir em conjunto critérios técnicos necessários para a integração e a unificação entre os portais de cada unidade da Federação.
O texto define detalhes necessários à cobrança e ao pagamento do tributo, como o fato gerador, o contribuinte responsável pelo recolhimento e a base de cálculo do ICMS.
Assim, nas situações em que o consumidor final não for contribuinte do ICMS, o Difal caberá ao estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço, mesmo que tenham passado pelos territórios de outros estados até o destino final.
Especificamente quanto ao transporte interestadual de passageiros, o texto considera que o fato gerador do tributo ocorre no estado em que o passageiro embarca, cabendo a essa unidade da Federação o tributo apurado pela sua alíquota interna.
Além de deixar claro na lei que o ICMS integra sua própria base de cálculo nessas situações de operações interestaduais, o texto explicita que o crédito relativo a operações anteriores deve ser deduzido apenas do que for devido de imposto à unidade federada de origem.
Com informações da Agência Senado
